坚持‘老虎’、‘苍蝇’一起打，坚决查处领导干部违纪违法案件(二）(转载)
祈求正能量 看看枉法的司法者是怎样构陷人罪：姜堰市人民检察院公诉意见书原稿解析对照(四)
关于周余强职务侵占申诉案的补充辩护意见
原创文章 作者：徐仁熙 时间：2009-12-05 17:06:49 点击查看评论
核心提示： 补充意见重点说明挂靠问题
尊敬的审判长、审判员：
本辩护人现对先前提交的辩护词作如下补充和修改夏普2608U提示U2-05的错误代码?，以供合议庭参考：
申诉人周余强和正太集团的关系为挂靠关系，而非承包关系，更非工作关系夏普2608U提示U2-05的错误代码?。
由于申诉人周余强和正太集团前任领导对相关知识的欠缺，以及一些其他原因，他们没有正确理解“承包”和“挂靠”的概念，现本辩护人帮其纠正夏普2608U提示U2-05的错误代码?。所谓“承包”应该是由发包方对承包人有实际的资产投入；而“挂靠”则全部资产由挂靠人筹集，或者说是挂靠人所有，这才是区别两者的关键。“承包协议”虽然在开头写明是集体承包，但承包内容一项却为全部为空。由此可见：正太集团对交通工程公司为“0”投入，交通工程公司的全部资金有周余强个人筹集，而周余强又非正太集团的股东，不享受股权收益。因此，本辩护人认为：该份“承包协议”明为“承包协议”实为“挂靠协议”；交通工程公司明为“正太集团的分公司”实为“周余强的个人独资企业”。而这60万元和帕萨特轿车也是周余强的个人财产，周余强爱怎么拿怎么拿，爱挂在谁名下挂在谁名下，都是他的自由。
特此补充意见夏普2608U提示U2-05的错误代码?！
辩护人：江苏环科园律师事务所律师
徐仁熙
在上U3批注中我引用了正太集团出具的“0”投入的书证和储总证明正太集团交通工程公司是我周余强个人出资20万元给中外建南京分公司而演变成的，申报交通市政资质的费用和每年交通市政资质年检的费用也是我出的，且是有账可查的，为认定有罪不予以收集是必须的！】在2001年1月至2003年12月非法占有公司财物348980元【[U5]非法占有公司财物是交通工程公司的，还是正太集团的？在关于提供交通公司的情况说明2001的1月1日到2004年12月31日第6条、正太公司未投入资产给交通公司，那么又从哪里来的财物供我侵占？在江苏省检察史上的第一份无罪的刑事抗诉书第3页，第8行2、原审裁定适用法法律不当夏普2608U提示U2-05的错误代码?。“死”承包虽然不是规范的法律概念，但是可以据此来判断承包经营形式下相关财产的利益归属。在这一法律关系下，原有的企业财产，所有权属发包方；承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有。而为了有罪的需要而指鹿为马是必须的！】其行为完全符合刑法第271条规定的职务侵占罪的构成特征，已构成职务侵占罪。
书记在首都各界纪念现行宪法施行30周年大会骑虎上的讲话：一些公职人员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威！把国家各项事业和各项工作纳入法制轨道，实行有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，维护社会公平正义，实现国家和社会生活制度化、法制化夏普2608U提示U2-05的错误代码?。
当然，本案中对被告人周余强与正太集团所签订的承包协议的性质到底是属于死承包还是活承包控辩双方存在争议，钽我们认为被告人周余强与正太集团签订的有限期自2001年1月至20013年12月和2004年1月至12月的两份协议系内部承包合同【[U6]省检的无罪抗诉中认定：正太集团多个负责人以及正太集团下属的与交通工程公司承包性质相同的其它分公司经理的证言，均证实当时正太集团采取的是“死”承包的经营形式夏普2608U提示U2-05的错误代码?。本案的承包关系符合“死”承包的两个核心要件：定额上缴，自负盈亏，所以应该认定为“死”承包。】所谓内部承包合同是指将承包方限于内部人员参与，合同双方处于平等主体的前提下，又包含内部经济责任制的管理与被管理关系【[U7]2006年6月16日16时公诉人在姜堰镇新世纪花苑C幢201室姜堰市人民检察院对周海腾的询问笔录中第一页倒数第三行？你是什么时候到时正太集团工作的？：我是2002年年底到到正太集团工作的……？你承包正太集团南京分公司一直到什么时间？：我承包南京分公司是与正太集团签订了承包协议的，到2004年年底承包期满（各位看官这里的回答给我们留下了一个小学算术的题目正太集团的格式化承包协议第二页第三条第7 款中的承包周期是三年，也就说明了周海腾与正太集团签订的承包协议的第一页第二条承包期限必须是：本协议自2002年1月1日始至2004年12月31日止共叁年）而检察院的询问人兼记录人公诉人在这份笔录中特别有意识地回避本协议的开始时间是2002年1月1日，在询问中刻意在多处用“2002年底2004年底”第二页用了五次第三页用了二次，这说明了什么？构陷人罪是必须弄虚作假的，可签订的格式化承包协议难道也可以因此而变吗？如果周海腾也是签订的三年一个周期的承包协议，就证明周海腾与正太集团签订承包南京分公司协议时不是以内部人员签订协议的，因此为了认定有罪的需要，用心良苦地用“200年底到2004年底的承包期满”来做证人的询问笔录是必须的！有一个 特别重要的事实就是公诉人取证时正太集团已经按“死”承包的性质和周海腾兑现了承包协议，为定我有罪的需要所有经办我案的司法工作者都清醒地知道是千千万万不能提及的，否则就无法为省检察院创造首例无罪抗诉的平台了！否则他们为利益服务、取媚权力、驾驭法律、构陷人罪所付出的心血都将白费！公、检、法任何一个司法机关若对所有承包协议的承包人是否与正太集团有劳动合同实事求是地进得取证，那么就不敢下“内部承包合同是指将承包方限于内部人员参与”的结论，因是沈阳分公司、上海公司、泰州公司等承包人与正太集团根本没劳动合同，北京公司是当时建管局的副局长承包的就更不可能是承包方的内部人员了，这一切说明了什么，任何人看了以后就更加明白本案的司法者为了有罪的需要欲加之罪的能力和胆识了！！ 2006年5月30日公安局在经侦大队对徐国银的询问笔录中第2页第十一行目前兑现的有四家，为什么不问是不是按内部承包合同兑现的？2006年6月2日公安局在正太集团的审计部对徐国银有询问笔录中，问：兑现的方案在哪里？答：这是公司内部的事，是公司的机密。我认为公司的机密关系到罪与非罪的结论时必须取证！第2页第二行，问如分公司经营亏损，这个风险由认来承担？答：是承包人承担走。亏损部分，承包人顶不掉就只有上法庭打官司！这样内部承包合同，只有呆B才会对签订！内部承包有一个最显著的特征是，企业取得的承包金，承包人作为企业的一员，享有再分配的权利，我相信这一基本的常识，司法工作者不可能不知，但这了有罪的需要，这样断章取义是必须的！】其主要理由有以下几点：
1、从承包协议表述的承包形式来看，承包协议约定承包方牵头人中标后联合本企业其他管理人员组建承包体【[U8]省检无罪抗诉书第2页第十二行：但有充公证据证实在合同的实际履行中，承包人就是周余强一个人，所谓的“承包体”并不存在夏普2608U提示U2-05的错误代码?。为了定罪的需要而否定客观事实是必须的！】实行集体经营、共负盈亏、利益共享、风险共担。
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2、正太集团公司不仅提供了“正太集团有限公司交通工程公司”这样一块牌子【[U9] “正太集团有限公司交通工程公司”这样一块牌子是周余强出资的是在正太集团人人皆知的事实！！！在U2中引用储总的证言中已明确讲了正太集团交通工程公司是我周余强给了中外建南京分公司20万元而演变得来的，说白了就是正太集团的交通和市政资质是我周余强投资而取得的，为定有罪而颠倒黑白是必须的！】同时还提供了工程所需的资金【[U10]提供资金与借款按银行同期的贷款利息另加5%的手续费有没有本质的区别，此强盗逻辑是借贷关系的一个全新的司法认定！为了认定有罪的需要，选用对有罪认定有利的语言，是必须的！】和办公场地等生产要素夏普2608U提示U2-05的错误代码?。
我坚信 书记所言“…坚持从严治警，坚决反对执法不公、司法腐败，进一步提高执法能力，进一步增强人民群众安全感和满意度，进一步提高政法工作亲和力和公信力，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义…夏普2608U提示U2-05的错误代码?。…把以人为本、公平正义作为法治建设的灵魂，把切实维护公民的合法权益作为法治建设的根本任务，…”一定会实现！！！
当然，我们从要支付贷款利息的表象来看正太集团支持交通工程公司的资金似乎是一种借贷关系，但是细看一下我们会发现其实不然夏普2608U提示U2-05的错误代码?。因为正太集团所提供给交通工程公司的资金都是办的内部用款手续【[U11]交通工程公司的贷款严格地讲是担保公司的而决不是正太集团的，为什么只有公诉人这样的表述，而未见内部用款的复印件书证，是不是像对周海腾取证时一样，又有见不得光的地方，这里所谓的“内部用款”是在银行同期贷款利息的基础上再加5%的手续费，司法者在这里特别重申是“内部用款手续”是不是有不可告人的目的，诱导不明真象的人去肯定其司法的公正性，而事实是只有为权势的利益服务，践踏公正司法的司法者才会用这样别有用心的词语“正太集团所提供给交通工程公司的资金”“ 都是办的内部用款手续”，但为了认定我有罪的需要，这样表达也是必需的】，而且没有任何担保。对于办公场所表面上看也与正太集团签订了一份房屋租赁合同，但这只等于白纸一张【[U12]我签订承包协议时及后来履行期间从来没有签订过任何房屋租赁合同！此处所认定的“房屋租赁合同”是不是正太集团为了领交通工程公司营业执照所造的房屋租赁合同，为了认定有罪的需要，公诉人采取移花接木之术是必需的！】，因为根本就没有履行，在承包期间正太集团不但房租分文未取，还倒贴了水电费用。我们试想一下【[U13]在公诉人的意识形态里承包合同的性质可以通过试想一下来决定！这样的语气充分证明了公诉人具有了“为了官商勾结——权力和利益完美组合，达到利用改制之机，构陷冤狱、杀鸡警猴，实现侵吞国有资产不可告人的目的”枉法的司法者驾驭法律条款聪明才智和诱导不明真象的人去肯定其司法的公正性的能力！这是多么高尚的人格魅力？】，如果是一个死承包关系，那又有一家会象正太集团这样做这种冤大头呢【[U14]此言是真正的大义凛然，庭审时闻此言被告人真的惊吓得冷汗直冒，就凭此言就知罪恶深重，愧对党的多年培养和教育！正太集团收承包金是天经地义的，倒贴水电费就成了冤大头，就能认定承包的性质！水电费是正太集团还是建工局贴的至今没有司法鉴定？我在建工大楼办公期间，建工局、正太集团是否用使用过我的汽车？是否使用了我的资产？市纪委在建工楼办公部分会议桌椅、茶椅是征用的谁的？有没有谁去调查取证政府前中干河大桥的冠名权是怎么获得的？交通资质的年检等相关费用应该谁支出？是承包方还应是发包方？究竟谁是真正的“做这种冤大头呢？”为认定有罪公诉人这样的呐喊是必需的！】？
3、从正太集团公司对交通工程公司所承担的责任来看【[U15]省检无罪抗诉第2页第十九行但承包合同同时约定，周余强每年定额上缴承包金，正太集团包羸不亏，不承担风险，由周余强自行对外承接工程，自行承担企业的亏损，行使经营管理权，自主决定工资分配夏普2608U提示U2-05的错误代码?。但为有罪的需要视而不见是必须的！】，按照协议约定如果交通工程经营亏损的话，正太集团公司将会承担交通公司上缴承包金的有限责任。那么我们又什么见到有那一家公司对进行死承包人还承担责任的【[U16]有没有法律或相关的法规规定只要承担责任就不是死承包，退一万步讲，正太集团按协议承担了上缴承包金的有限责任，又失去了什么，更何况这样的事根本没有发生！为认定有罪这样的推定是必需的！】。
4、从正太集团向交通派驻会计的角度来看，是体现出正太集团与交通工程公司之间的管理和被管理的关系，又有哪一家公司对进行死承包的承包人派驻会计人员来监督其经营状况的【[U17]2006年5月30日在公安局经侦大队公安局对现任正太集团同高管财务总监昔任交通工程公司总账会计徐国银的询问笔录中，问：你是什么时间在正太集团交通工程公司做总账会计的？答：我是2004年4.5月份到2005年底，我根据公司的按排做交通工程公司的总账会计，同时我在正太集团财务部工作，只是每月月底给交通工程公司把帐疏一下（这就是派驻监督经营会计工作），平时蒋燕（现金会计）负责财务，蒋燕是周余强自己找的人夏普2608U提示U2-05的错误代码?。问；总账会计在交通工程公司履行什么职责？答：新的《会计法》规定，公司的负责人是财务上的第一责任人，我们做总账会计只是对公司的财务，做到真实完整不是说帮助做假账，每个会计人员都有职业道德，但现在做会计，负责人要怎样，会计也顶不住，只有提醒他。为了定有罪的需要，对这样的证言不加以理解是必须的！】。
5、从正太集团向交通工程公司提供资金的数额来看【[U18]在省检的无罪抗诉第2页的最后一行：分公司有偿使用集团公司借款，除银行利息外，另多付5%管理费，2006年5月30日公安局在经侦大队对徐国银的询问笔录中第2页第十一行目前兑现的有四家，为什么不问是不是按内部承包合同兑现的？2006年6月2日公安局在正太集团的审计部对徐国银的询问笔录中，第2页第二行，问如分公司经营亏损，这个风险由认来承担？答：是承包人承担走夏普2608U提示U2-05的错误代码?。亏损部分，承包人顶不掉就只有上法庭打官司！2006年3月22日在正太集团公司8楼公安局对原正集团董事长储桂平的询问笔录第4页第一行问：如果分公司亏损，漏洞较大怎么办？答：承包协议和市委办的9号文件有规定，都由他承包人全权负责，不行我们可以起诉他，这是我们签订承包经营协议的原意。从两位的证言中就可以知道发包方正太集团没有任何风险，有坚强的法律在做后盾，公诉人所发出的令发包方感激的忧患，只能是杞人忧天和以己之心度他人之腹的小人之虑！但为了有罪的需要，发出这样的惊天动地的感慨是必须的！】，在被告人周余强承包期间交通公司在没有提供任何担保的情况下先后从正太集团得到了上千万元的资金。那么又有哪一家公司向死承包的承包人提供上千万的资金，从而使自己承担如此大有风险。
6、从承包协议的结算兑现来看，协议约定必须要经过正太集团的审计结束后方能进行分配兑现夏普2608U提示U2-05的错误代码?。【[U19]省检的无罪抗诉第3页最后三行：承包协议虽然约定“由正太集团经审计后方可进行年终利益分配”，但只是程序要件，不是实体要件，不能从根本上改变财产的归属。】这不也正是反映出正太集团对交通工程的监督与管理吗？又有哪一个进行死承包的承包人对经营利润的分配兑现还要等到发包人进行严格的审计后才能实施的呢？
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因此，本案中虽然有证人证实当初搞承包的指导思想是搞死承包也好，还是有证人证实与被告人周余强周期与签订的承包协议是死承包性质也罢，但这些证言均与上面所列举的几条客观存在的事实情况相悖，与死承包的特征格格不入，所以我们认为对这些证人证言就简单地加以采信从而得出被告人周余强与正太集团所签订的承包协议是死承包性质夏普2608U提示U2-05的错误代码?。相反，从以上几个方面的情况来看我们认为被告人周余强与正太集团公司完全符合内部承包合同的特征，应当认定为承包的性质【[U20]省检无罪抗诉第2页第七行：本院认为，本案原审裁定认定事实错误、适用法律不当，原审被告人周余强的行为不构成犯罪，理由如下：1、原审认定事实错误。虽然承包协议书约定承包形式为：乙方{承包方}牵头人中标后，联合本企业其它管理人员以合股、合作或合伙经营方式组建承包体，实行集体经营、共负盈亏，利益共享、风险共担。但有充分证据证实在合同实际履行过程中，承包人就是周余强一个人，所谓的“承包体”实际不存在。而且，本案中的承包关系应当认定为“死”承包而非“活”承包，也不能简单地归结为“集团内部的经营责任制”。 承包性质的确定，不仅要看承包合同的条文，更要看承包合同的实际履行情况。虽然从承包协议的约定和履行来看，正太集团对交通公司有一定的制约和监管职责，体现了部分内部经营责任制的特征，但承包合同中 同时约定，周余强每年定额上缴承包金，正坟集团包羸不亏，不承担承包经营风险，由周余强自行外承接工程，自行承担企业的亏损，行使经营管理权，自主决定工资分配；此外，分公司有偿使用集团公司借款，除银行利息外，另多付5%管理费。该款不能视为正太公司的投资；交通公司自行承担本公司人员工资、资金等。并且，正坟集团多个负责人以及正太集团下属的与交通工程公司承包性质相同的其它分公司经理的证言，均证均证实当时正太集团采取的是“死”承包的经营形式。本案的承包关系符合“死”承包的两个核心要件：定额上缴，自负盈亏，所以应该认定为“死”承包。2、原审裁定适用法律不当。“死”承包虽然不是规范的法律概念，但可以据此来判断承包经营形式下相关财产的利益归属。在这一法律关系下，原有的企业财产，所有权属于发包方；承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有。承包人占有这部分财产，即使手段不合法，也只是侵害了发包方的知情权，没有侵害发包方的财产权益，不应当认定为犯罪。本案现有证据无法证实周余强占有的财产是交通公司原有的企业财产，且周余强已足额上缴了承包金，因此，从事实存疑应采用有利于被告人的原则出发，应当认定其所占有的财产是承包经营过程中形成的收益。承包协议虽然约定“由正太集团经审计后方可进行年终利益分配”，但只是程序要件，不是实体要件，不能从根本上改变财产的归属。虽然周余强在承包期未满、交通公司未经正太集团审计，承包盈亏不明情况下占有财产的行为不当，但不宜认定为犯罪。综上所述，原审裁定认定事实错误、适用法律不当，应当改判周余强无罪！】。
二、本案社会危害性及犯罪原因分析
本案中被告人周余强作为分公司的承包人，他的职务侵占行为给其所在的正太集团有限公司造成了巨大的经济损失夏普2608U提示U2-05的错误代码?。从现有的证据来看正太集团打到交通工程公司帐上的资金前后累计共有1000余万元，而到目前为止尚有几百万元资金没有收回。对一个企业来讲几百万元的资金是何等的重要，如无法收回又是何等的损失，这一点不用我们多说。
分析被告人周余强对自己的承包行为没有一个正确的认识，其自己误认为所签订的承包协议间死承包性质，从而就能得出自己能自由处置承包企业财产的错误结论【[U21]本案原审及二审认定事实错误，适用法律不当, 程序违法,申诉人周余强依法不构成职务侵占罪夏普2608U提示U2-05的错误代码?。原审判决错误认定：“被告人周余强在2001年1月至2003年12月以集体承包的形式承包正太交通工程公司期间，利用职务上的便利，非法占有公司财物348980元。故，以职务侵占罪判处其有期徒刑9年11个月，剥夺政治权利两年，并处没收财产人民币348980元。”为此特向法院提起申诉要求依法改判申诉人周余强无罪。 为维护国家法律的正确实施，维护申诉人享有的合法权益，履行律师的神圣职责，现在我发表辩护意见如下： 首先，本案的侦查和审判程序均存在违法，违法剥夺了申诉人的诉讼权利。原一审中重要和关键证人未出庭作证，一份重要的书证——劳动合同也未经当庭质证，至于二审根本没有开庭，只是书面审理。更为严重的是，从案件侦查到二审判决，办案机关都没有依法委托会计、审计相关中介机构对涉案的正太交通公司的资产负债情况和财务情况进行司法鉴定。其次，原审裁判在认定事实方面也有错误。原审裁判认定：“2003年3月，被告人周余强用假工资单在交通工程公司账上报支套取现金60余万元，其中10万元以个人名义投资到交通工程公司，得利息5088元；其中24.5万元用于购买帕萨特轿车一辆并以妻子李爱珍的名义在车管部门登记。”可是并没有证据证实周余强投资的10万元是从这60万元中支取的，而财务上是否真正少了60万元，并没有司法鉴定，并且更加没有确凿证据证明申诉人周余强买车的资金来自何处，况且后来证人沙如山的证言以及记帐凭证、借条、内部结算凭证和个人往来帐户等书证也只能证明沙如山向交通工程公司借款10万元的事实，而不能证明这10万元究竟是谁所有。由此可见相关司法机关主观臆想、牵强附会的形成了一个严重违法的证据链。此外，据以定罪的主要证据即承包协议也存在矛盾。如：承包协议的开头部分虽然写的是个人牵头、集体承包，但协议的第5条却写着“本协议经所有承包人签字后生效”，而在协议的落款处却只有周余强一个人的签字，并且该承包协议在事后各方都是认可其效力的，更何况，原正太集团总经理郑长进和董事长储桂平的询问笔录均证实，交通工程公司事实上也是周余强个人经营的公司。因此原审法院对这份承包协议的理解是断章取义，也更加与交通工程公司挂靠正太交通公司的事实不符。 再次，申诉人周余强作为正太工程公司的挂靠人，与正太集团是平等主体之间的民事关系，他们之间的纠纷也属于民事纠纷，不能如此草率简单认定申诉人周余强构成刑事犯罪。根据《刑法》第13条之规定，构成犯罪必须同时具备社会危害性、刑事违法性和应受处罚性这三个条件。而周余强的行为既没有社会危害性也不具备刑事违法性，更谈不上应受处罚性。】。以至于在被告人周余强采取用假工资单套取现金买汽车时还心安理得地以其妻的名义到车管所部门办理了登记手续，把通过非法手段从交通工程取得的钱又以自己的名义投资到交通工程公司，竟然还能再名正言顺地获得红利也就不足为怪了。但是这归根到底毕竟是一种被告人的认识错误（对事实的认识错误），而根据刑法规定和精神被告人主观上的认识错误不影响对被告人行为的定罪量刑。